عقد الزواج العرفي و الرسمي بين الفسخ و البطلان
يثور التساؤل بين كثير من المسلمين متى يكون عقد الزواج العرفي باطلاً؟ ومتى يكون مفسوخاً؟
ذهب كثير من العلماء إلى ان المرأه لا تزوج نفسها ولا غيرها، كما أن الزواج لا ينعقد بعبارتها، إذ أن الولاية شرط في صحة العقد و أن العاقد هو الوالي و احتجو بهذا بقول الله تعالى: (( و أنكحوا الأيامى منكم و الصالحين من عبادكم و امائكم)) (النور32)
ويقول الرسول صلى الله عليه وسلم: " لانكاح إلا بولي" رواه أحمد و أبو داود و الترمذي و ابن حيان و الحاكم وصححاه ، و النفي في الحديث يتجه إلى الصحة التي هي اقرب المجازين إلى الذات ، فيكون الزواج بغير ولي باطل .
وبقول الرسول صلى الله عليه وسلم: " ايما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل ، فنكاحها باطل، فنكاحها باطل فإن دخل بها فلها المهر بما استحل من فرجها فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له " رواه أحمد و ابو داود و ابن ماجة و الترمذي وقال حديث حسن وقال القرطبي هذا حديث صحيح ، و قال ابن المنذر أنه لا يعرف عن احد من اصحابة خلاف ذلك ، وقد أجمع الفقهاء علي ان للزواج مقاصد متعددة ، و المرأة كثيراً ما تخضع لحكم العاطفة ، فلا تحسن الأختيار ، فيفوتها حصول هذه المقاصد ، فمُنعّت من مباشرة العقد ، و جعل إلى وليها لتحصل علي مقاصد الزواج علي الوجه الأكمل.
وممن ذهب إلى هذا الرأي من فقهاء التابعين: سعيد بن المسيب و الحسن البصري وشريح و إبراهيم النخعي وعمر بن عبد العزيز وغيرهم، ومن عصرنا هذا الشيخ ابي اسحاق الحويني و الشيخ محمد حسين يعقوب ، وبهذا يقول سفيان الثوري والأوزعي و عبد الله بن المبارك و الشافعي وابن شبرمة و أحمد وإسحاق وابن حزم وغيرهم.
وبهذا الرأي اخذت محمكة استئناف القاهرة في الأستئناف رقم (515) لسنة 2قـ ؛ حيث قررت أنه لما كان من المُقرر ان يُشترط لصحة عقد الزواج فضلاً عن الإيجاب و القبول توافر شرط الأشهاد و إجازة الوالي بالنسبة للقاصر البكر عملاً بقول رسول الله –صلى الله عليه وسلم- : "لانكاح إلا بولي و شهادي عدل".
وقوله –صلى الله عليه وسلم-: "اعلنوا النكاح و اضربوا عليه بالدفوف".
و أن الثابت بمطالعة صورة عقد الزواج العرفي المُقدمة بالأوراق أن جاء خلوا من إجازة الوالي وشهادة الشاهدين وبالتالي فقد تخلفت شروط عقد الزواج و إذ تطالب المستأنف ضدها ببطلان هذا العقد، فإن المحكمة تجيبها إلى مطلبها وتقضي بإلغاء الحـُكم المستأنف ، و القضاء ببطلان عقد الزواج العرفي المنسوب لها.
ويرى أبو حنيفة و أبو يوسف أنه لا يشترط إجازة الوالي لصحة عقد الزواج إلا أنه يجوز للوالي العاصب أن يعترض علي الزواج و طلب فسخة امام القضاء إذا تزوجت المرأه البالغة العاقلة من غير كفء بمهر المثل ( ومهر المثل هو: مهر امرأة تماثل الزوجة وقت العقد من اسرة ابيها كأختها الشقيقة لأبيها أو بنت عمها و المماثلة تكون في الصفات التي يرغب الناس فيها ويختلف المهر بإختلافها كالسن و الجمال و الصلاح و الأدب و العقل و التعليم و البكارة و الثيوبة وغير ذلك من الصفات المرغوبة فإن لم يوجد من تماثلها من أسرة ابيها في الأوصاف المذكورة اعتبر مهر المثل بمهر امرأة من اسرة ابيها في المكانة و المنزلة الإجتماعية.)
او كفء علي مهر أقل من مهر مثلها. وبهذا الرأي اخذت محكمة النقض في الطعن رقم (194) لسنة 64قـ أحوال شخصية حيث أن قرررت: " ان الراجح في المذهب الحنفي وفقاً لرأي ابو حنيفة و أبي يوسف أنه : ((إذا تزوجت المرأه البالغة العاقلة بغير إذن وليها، فإن العقد يكون صحيحاً سواء كانت بكراً أم ثيباً، ويكون نافذاً ولازماً متى تزوجت من غير كفء علي صداق مثلها أو أكثر، رضي الوالي او لم يرض. و إذا تزوجت من غير كفء بمهر المثل أو من كفء علي مهر أقل من مهر مثلها ولم يكن وليها قد رضي بذلك، فالعقد غير لازم بالنسبة لوليها ، فله الحق في الأعتراض علي الزواج وطلب فسخة امام القضاء))".
فإذا ثبت ان زوجها غير كفء فيما تعتبر فيه الكفاءة في الزواج من حيث النسب و الدين و الحرية و المال و الحرفة، أو اثبت الوالي ان مهرها ينقص عن مهر مثلها بما لا يتغابن فيه الناس، فإنه يقضي بفسخ العقد مراعاة لحق الوالي العاصب إلا إذ رضي بالزواج ولم يعترض عليه حتى ظهر الحمل علي الزوجة، أو ولدت بالفعل، فعندئذ يسقط حقه في الإعتراض لأجل المحافظة علي الولد، حتى لا يضيع بالتفريق بين ولديه ولا يكون له حق الاعتراض ايضاً إذا أكمل الزوج الكفء المهر إلى المهر المثل بعد العقد.
ومن المسلم به ان مصر تأخذ برأي مذهب الإمام ابو حنيفة فقد اخذت ايضاً بهذا الرأي شكلاً وموضوعاً امام القضاء في مسوغ الزواج لاكن من الناحية الشرعية لا يجوز .
و أرى أنه لابد من تدخل المشرع بتعديل المادة الثالثة من مواد إصدار القانون رقم (1) لسنة 2000 أحوال شخصية بإصدار قانون تنظيم بعض أوضاع و إجراءات التقاضي في مسائل الأحوال الشخصية و التي مفادها إعمال فيما لم يرد بشأنه نص في قوانين الأحوال الشخصية، بأرجح الأقوال من مذهب الأمام ابي حنيفة ؛ لتكون بعد التعديل: فيما عدا موافقة الوالي ع عقد الزواج فيعمل برأي جمهور العلماء وذلك للحد من ظاهرة انتشار عقد الزواج العرفي بين اوساط الشباب و قلة الشياب.
و اخيراً و ليس آخراً (خلاصة القول) : ان الزواج سواء رسمي او عرفي بغير اذن الوالي و إجازته للزواج فهو باطل شرعاً ولاكن جائز قانوناً فيعتبر شرعاً "زنا" .
اما الزواج العرفي فهو عقد زنا رسمي لأنه فقد جميع شروط الزواج من اشهار وشهادة وحتى ان توافرت هذه الشروط فَّقد فقد شرطاً و هو إجازة الوالي فهو عقد زنا معترف به قانوناً ورفضه الشرع علي لسان جميع الفقهاء و العلماء .
وفي المحاكم لا يترتب علي فسخ الزواج العرفي الحقوق المالية و الزوجية للطلاق بالنسبة للزوجة فيحكم بإثبات النسب فقط لاغير و حضانة الأولاد . فإذا استطاعت الزوجة بعقد عرفي إثبات الزواج العرفي فيحكم بإثبات النسب بشرط المادة (15) من القانون رقم 25 لسنة 1929 : (( لا تسمع عند الأنكار دعوى النسب لولد زوجة ثبت عدم التلاقي بينها وبين زوجها من حين العقد، ولا لولد زوجة أتت به بعد سنة من غيبة الزوج عنها ، ولولد المطلقة او المتوفى عنها زوجها إذا أتت به لأكثر من سنة من وقت الطلاق أو الوفاة).
ففي الزواج العرفي و الرسمي إذا اتت الزوجة بالمولود بعد عقد الزواج بستة أشهر فيحكم بعدم اثبات النسب للأب، و إذا اتت به بعد فرقة الزوج عنها سواء طلاق او وفاة بـ اثنى عشر شهراً (سنة) فيحكم بعدم اثبات النسب للأب (الزوج). "
وهنا نجد ان المشرع حدد حد اقصى و حد ادنى للحمل بمخالفته يحكم بعدم اثبات النسب وقد حدد الحد الأدني للحمل بناءً علي قول الله تعالى: ((ووصينا الانسان بوالدية احسانا حملته امه كرهاً ووضعته كرهاً وحملة وفصاله ثلاثون شهراً))
ثم قوله: ((ووصينا الانسان بوالدية حملته امه وهنا علي وهن وفصاله في عامين)).
فالآية الأولى قد حددت الحمل و الفصال (الذي هو الفطام من الرضاع) معاً بثلاثين شهراً، والآية الثانية حددت للفصال أي الرضاع وحده عامين (أربعة وعشرين شهراً)، بإسقاط مدة الفصال في الآية الثانية من مدة الحمل و الفصال معاً في الآية الأولى تكون مدة الحمل ستة اشهر .
وحدد الأمام ابي حنيفة اقصى مدة للحمل سنتين مما جعل النساء في مصر ممن لا خلق لهم اثبات اولاد غير شرعين من سفاح إلى غير اباءهم مما جعل وزير العدل لإستشارة الطب الشرعي في اقصى مدة للحمل وقالوا إحدى عشر شهراً وقد جعلها القضاء اثنى عشر شهراً لشمل جميع الحالات الأستثنائية.
ولا يثبت نسب الأولاد عقد الزواج الباطل (أي من تزوج بأمه او اخته او بنته او عمته او أي محرم) و ابن الزنا او السفاح الذي اعترف به الأبوين معاً و اقروا به لقول الرسول –صلى الله عليه وسلم-: "الولد للفراش وللعاهر الحجر"
غير منقول و لا يسمح بالنقل
